前言

丘俊平律师系广东国匠律师事务所高级合伙人，企业法律顾问委员会主任，律师执业17年。在执业期间，丘律师代理的某餐饮公司诉环保局、区政府行政诉讼案为《中华人民共和国大气污染防治法》修订后关于商住综合楼未配套设立专用烟道应否强制关闭的国内首案。丘律师代理的曹某诉区社保局、市社保局行政诉讼案为员工出差期间酒店住宿突发死亡是否应认定为工伤为广州市首案，上述两案在行政执法中均具有指导性示范案例作用。

未配套设立专用烟道责令关闭环保

行政诉讼第一案  

 

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基本案情

某餐饮公司租赁经营场所物业用途为商业（饮食），所在小区为商住小区，始建于1994年，商住综合楼未配套设立专用烟道。该商住小区为日本料理餐饮一条街，所在物业业主成批向环保局投诉，为中央环保督察“回头看”环境问题督办区域。

 

2016年1月1日起施行的《中华人民共和国大气污染防治法》新增第八十一条第二款“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。” 

 

因配套设立专用烟道按照物权法需由物业大部分业主同意方可申报建设，居于业主与商户利益矛盾难以协调。即使某餐饮公司经营场所大气排放经检测为合格，环保局仍以经营场所所在商住综合楼未配套设立专用烟道为由责令整改，并作出关闭的处罚。

 

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争议焦点

现有法律条文和政策未有关于何为餐饮行业新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目的条文解释或者判决案例，环保局和天河区政府认为修订的《中华人民共和国大气污染防治法》施行后开设的餐饮项目即属于新建、改建、扩建的餐饮服务项目，应予以关闭。

 

丘律师坚信“法无禁止即可为”的法律精神，主张新建、改建、扩建是建设工程的建设行为，餐饮服务项目属于经营服务，并不属于该定义的范畴，某餐饮公司顶手经营后，仅简单室内装修，并未有新建、改建、扩建的施工行为，环保局亦未能提供原告新建、改建、扩建的违法证据，认定行政执行行为违法。

 

另外，丘律师坚信“法不溯及既往”的法理原则，主张涉案的餐饮服务项目经营地址原房产产权证载明用途为“商业（饮食）”，为修订的大气污染法实施前已有建筑，原大气污染法对该场所经营产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目并未明文禁止。大气污染法的立法目的为防治污染，涉案经营场经检测为排放合格，关闭经营场所属于一刀切的简单粗暴执法行为 。

 

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案件结果

经过行政复议，天河区政府维持了环保局处罚认定。丘律师团队顶住压力，提起行政诉讼，行政诉讼判决支持了丘律师的法律意见，认定被告环保局并未提供充分的证据证实原告现经营地址为新建、改建、扩建具有餐饮功能的建筑物，也不能证实原告属于新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目，而且原告提供的检测报告显示其厨房油烟废气排放深度检测结果符合标准，故被告天河区环保局处罚决定属于认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应予撤销。

 

出差期间酒店住宿突发死亡工伤认定

行政诉讼广州第一案

1）基本案情

       饶某系某知名品牌男服装公司员工，就职岗位为品控部外区主管，公司安排饶某2014年8月9日至8月16日从广州到温州出差，8月17日至8月18日从温州到天津出差，8月19日至8月26日从天津到温州出差，出差事由为“到温州迪丰、功针、精都、夏某、天津芭而蒂厂查货”。饶某到温州出差时与同事郭某在酒店同住一个房间。出差期间，饶某通常工作方式是到工厂实地查验及回酒店整理工作材料。2014年8月24日系周末，饶某与同事当天加班至17时30分，后饶某与同事到外就餐。同事郭某当晚23时50分返回酒店，回酒店时看到饶某尚未休息，随后两人先后睡觉。8月25日凌晨2时许，饶某感到身体不适，叫醒郭某，郭某见饶某病情严重，便送饶某去医院就诊。经医院诊断饶某为脑出血、脑疝、中枢性呼吸衰竭，于2014年8月26日7时48分宣布其经抢救无效死亡。

 

       2014年9月11日，公司向广州市萝岗区人力资源和社会保障局申请认定饶某死亡为工伤。广州市萝岗区人力资源和社会保障局经向曹某、郭某调查后，于2014年9月23日作出穗萝人社工伤认[2014]011182号《工伤认定决定书》，不认定饶某死亡为工伤。

 

2 ）争议焦点

社保局的主要法律意见：

       《工伤保险条例》中仅在第十四条第(五)项中对“因工外出期间”作出规定，即“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的，应当认定为工伤”，根据《工伤保险条例》的规定，“因工外出期间”，只有因工作原因“受到伤害”或者“发生事故下落不明的”，才能认定为工伤，并未列有××死亡”的情形。《工伤保险条例》第十五条第一款第(一)项中规定“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤”，《工伤保险条例》第十四条第(一)、(二)、(三)项中对应当认定为工伤的情形限定为在“工作场所内”，在第十五条第一款第(一)项中对视同工伤的情形则限定为在“工作岗位”，法律对突发疾病死亡视同工伤的情形的限定更为严格，必须是在工作时间和工作岗位上，而饶某下班后在酒店睡觉时突发疾病经抢救无效死亡的情形，并非在工作时间，也并非在工作岗位，其在休息日加班下班后的休息时间不应属于其工作时间，其下班后睡觉的床也不应视为其工作岗位，饶某死亡的情形不符合《工伤保险条例》第十四条及第十五条规定的应当认定为工伤及视同工伤的情形。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第五条第二款中规定，“职工因工外出期间从事与工作或者受用人单位指派外出学习、开会无关的个人活动受到伤害，社会保险行政部门不认定为工伤的，人民法院应予支持”，若适用该条规定，饶某出差期间在酒店睡觉也应属于从事与工作无关的个人活动，不应把出差期间均视为工作时间，也不应把出差期间的所有活动均延伸扩展为与工作有关，睡觉属于人正常的生理机能的需要，不出差、不工作也需要睡觉，不应对应当认定为工伤及视同工伤的情形过分扩大解释。因此，饶某出差期间在酒店睡觉时突发疾病经抢救无效死亡的情形，不符合《工伤保险条例》第十四条及第十五条的情形，也不符合最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第五条的规定，不应认定为工伤或视同工伤。

 

      丘律师主要法律意见：

      现有法律条文未明确规定，出差期间酒店住宿突发死亡应认定为工伤。

 

      丘律师坚持工伤立案精神是切实维护工伤职工的救治权与经济补偿权，就饶某岗位职责和工作出差的特殊性进行擅述，引用最高人民法院新闻发言人孙军工通报最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》发布会的介绍，在“因工外出期间”的工伤认定上，“因工外出期间”属于“工作时间”的一种特殊情形，应当从职工外出是否因工作或者为用人单位的正当利益等方面综合考虑。饶某受公司指派，因工作出差，该“因工外出期间”都应视为工作时间。饶某在某公司任品控部外区主管，其主要的工作是对产品进行质量检查，因公司的制衣工厂部分是外包加工方式，因此，饶某需要到工厂所在地检验产品质量，工厂大部分不在广州，饶某大部分时间在出差期。又因其工作岗位特殊，其白天在工厂实地验货，晚上在用人单位为其安排的酒店客房内整理文档是常态，因此，酒店亦属于工作地点的延伸，应视为工作岗位。各品牌服装企业每年至少要开2次以上订货会主要分为春夏、秋某两季订货会，饶某所在的某公司2014年的订货会时间为2014年7月30日-2014年8月4日，订货会完毕后，就开始大量采购。饶某事发时正好处于订货会后，开始忙碌的出差，因行业及工作性质的特殊性，没有固定的工作地点，没有固定的休息时间，其工作性质不是朝九晚五地坐办公室，而是随时自我调整。故饶某在出差期间的工作时间、工作地点符合法律法规的相关界定。另外，饶某对工作认真、勤恳，其在出差期间突发脑溢血死亡，脑溢血的诱因有多种，过度劳累也是主要原因之一。饶某死亡时36岁正当年，不排除因过度劳累而导致脑溢血死亡。

 

       根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第五条第一款第（一）项“社会保险行政部门认定下列情形为‘因工外出期间’的，人民法院应予支持：（一）职工受用人单位指派或者因工作需要在工作场所以外从事与工作职责有关的活动期间；……”的规定，饶某是发病于因工外出期间。因工外出期间的工作具有特殊性，该期间的工作时间和工作场所一般都具有不确定性，故劳动者在该期间从事与工作职责有关活动的时段和区域均应认定属于在工作时间和工作场所。饶某当天加班工作，在公司安排的酒店休息属于“工作时间”延续的一种特殊情形，是饶某因工外出工作必不可少的组成部分，属于在工作场所内从事与工作职责有关的活动。因此，饶某在酒店休息时突发疾病也应当认定为在工作时间和工作岗位上病发，故饶某死亡符合《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项规定的“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”情形，应当视同工伤。

 

3 案件结果

       因该工伤认定为广州市第一例出差期间死亡工伤认定诉讼案例，行政诉讼业经一审、二审，一审、二审判决均支持了丘律师团队的法律意见，判决撤销原广州市萝岗区人力资源和社会保障局作出的穗萝人社工伤认[2014]011182号《工伤认定决定书》；判令原广州市萝岗区人力资源和社会保障局于本判决生效之日起六十日内重新作出认定饶某死亡为工伤的工伤认定决定。

办案小结

       行政诉讼，又称“民告官”，丘律师坚信，虽然民告官胜诉率仍比较低，但随着民告官立案率和胜诉率的不断提高，依法治国理念将更加深入人心，办事依法、遇事找法、解决问题用法，让行政权力大过法的思想逐步走进历史。