并购10号文，外汇37号文，以及税务7号文，是境内企业香港IPO和跨境并购过程中的例牌问题，自各文件生效以来，年年有，家家有。税务7号文，指的是国家税务总局于2015年2月3日发布实施的《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号）。为论述之方便，我们在将其简称为“7号文”。

 

7号文的制定目的

 

国家税务总局发布7号文的目的，在于进一步明确《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函〔2009〕698号，传说中的“698号文”）中间接股权转让问题的配套执行程序，明确集团内部间接转让中国应税财产交易是否可以适用安全港规则等纳税人关心的问题，明确与间接股权转让问题有类似性质的间接转让不动产、机构场所财产问题。7号文的制定和出台是一般反避税规则在间接转让中国应税财产交易方面的具体应用，是维护国家税收主权和权益的重要工具。

7号文的适用范围

 

7号文适用于不具有合理商业目的、规避中国企业所得税纳税义务的间接转让中国应税财产交易，适用于被转让的境外企业在华拥有特定应税财产（在华设立机构场所、在华拥有不动产或不动产公司、在华拥有权益性投资资产）的情况，不适用于股权转让所得与股权转让方在中国境内所设机构、场所有实际联系的情况。举例来说，BVI公司持有HK公司100%的股权，HK公司持有境内A公司100%的股权。那么，HK公司将其直接持有的A公司股权转让给一家开曼公司，则不适用7号文（将直接适用中国企业所得税法）；如果BVI公司将其持有的HK公司的股权转让给开曼公司（从而间接转让A公司股权），则要适用7号文的相关条件与规定。

7号文的具体适用

7号文的第一条开宗明义讲得很明白：

 

 

“非居民企业通过实施不具有合理商业目的的安排，间接转让中国居民企业股权等财产，规避企业所得税纳税义务的，应按照企业所得税法第四十七条的规定，重新定性该间接转让交易，确认为直接转让中国居民企业股权等财产。

 

本公告所称中国居民企业股权等财产，是指非居民企业直接持有，且转让取得的所得按照中国税法规定，应在中国缴纳企业所得税的中国境内机构、场所财产，中国境内不动产，在中国居民企业的权益性投资资产等（以下称中国应税财产）。

 

间接转让中国应税财产，是指非居民企业通过转让直接或间接持有中国应税财产的境外企业（不含境外注册中国居民企业，以下称境外企业）股权及其他类似权益（以下称股权），产生与直接转让中国应税财产相同或相近实质结果的交易，包括非居民企业重组引起境外企业股东发生变化的情形。间接转让中国应税财产的非居民企业称股权转让方。”

 

 

对于7号文的理解和适用，应记住几个关键词：非居民企业、合理商业目的、间接转让、中国居民企业财产。接下来，我会通过香港IPO重组过程中的股权转让为例具体讲解。

【注：税务问题比较敏感，大家都不容易，我就不提及具体的案例了。】

招股书中的7号文

由于个人精力有限，我随机抽取了10份招股书，发现中国律师在“历史、重组及集团架构”部分就7号文的适用明确发表意见的，仅有1家；其余9家在“历史、重组及集团架构”部分并未论及7号文，但均在“风险因素”中提示了7号文适用的不明朗因素以及对公司的业务、财务状况、经营业绩及增长前景可能造成重大不利影响。

 

不出所料，那家就7号文的适用问题明确发表意见的公司有理有据地论述了他们家重组并不适用7号文的具体原由。对于其他公司不发表意见的原因，我们也只好心照不宣了。

 

至于跨境重组，非上市公司的重组信息通常不会披露，即使上市公司的重组通函或公告也一般不会专门披露这个税务问题，因此，公开信息极少。据我们从事跨境并购的经验，在收购协议里的税务部分通常会约定税务的承担以及7号文所涉可能的税务承担。

 

其实，我们没必要把7号文“妖魔化”，唯恐避之不及。在不少情况下，我们可以对重组过程或步骤进行适当的税务筹划（“筹划”而非“规避”），在法律允许的范围内避开与7号文的直接碰撞。

7号文的正确打开姿势

根据我个人（非税务专家）的粗浅理解，我们可以根据拟香港IPO集团公司或重组标的集团的股权架构的现状，进行“因材施教”。以境外公司是否实际“控制”境内公司为节点，基本上可以为两大情形：一是境外架构尚未实际控制境内架构时，二是境外架构已实际控制了境内架构。

 

第一种情形：境外架构尚未实际控制境内架构时

 

该种情形或者是境外架构还未开始搭建，或者是还是未搭建完毕。

 

（A）如果境外架构还未开始搭建，最简单的方法就是按照典型的小红筹架构图“按图施工”，比如，可以按照BVI--Cayman--BVI--HK的“直线”顺序搭建海外架构，境外部分都是直接投资，不涉及“间接转让”，也就不适用7号文的第一条。【该手法的详细论述可参考我们之前的文章《境外重组过程中不可忽视的境内税务法律问题》】

 

（B）如已开始搭建境外架构但尚未搭建完毕的，谨记：在境外架构理顺当之前，先不要沾染“中国居民企业股权等财产”。通常，境外部分收购控制境内部分往往是跨境重组的最后一步。

 

第二种情形：境外架构已实际控制了境内架构

 

在这种“木已成舟”的情形下，仍然在境外折腾的，无非有两种：集团内部重组以及Pre-IPO投资。

 

（A）集团内部的非居民企业之间重组，可以适用安全港原则，在非居民企业重组不会导致境外企业股东发生变化的前提下，即使涉及间接转让中国境内企业的股权等财产，也通常会被认为具有合理商业目的，将不适用7号文第一条。

 

（B）Pre-IPO投资者的心跟明镜儿似的，投资那一串离岸公司没啥意思，只有投资时那些离岸公司已实际控制了“中国境内企业的股权等财产”，投资才有意义。但是，但是.....7号文怎么办呢？我个人理解，可采用被投资离岸公司向投资者增发股份（可理解为类似国内的“增资”），被投资离岸公司将投资款逐步导入境内被离岸公司所间接控制的境内公司主体增资。增发股份或增资并非股权的“转让”，无论再境外还是在境内，只要作价公允，交易双方一般不会产生税负，也就不存在“间接转让中国应税财产交易在境外应缴所得税税负低于直接转让中国应税财产交易在中国的可能税负”的情形。当然，在招股书中也会看到离岸公司的股东向Pre-IPO投资者转让股份的情况，至于适不适用7号文并未予以论述。幸好，招股书里还有个“风险因素”这个章节。我们看看一般招股书里怎么论述的呗：

 

 

我们面临有关中国国家税务总局所颁布《关于非居民企业间接转让财产企业所 得税若干问题的公告》（「国家税务总局第7号通知」）的不明朗因素。

 

中国国家税务总局于2015年2月3日颁布国家税务总局第7号通知，废除国家税务总局于2009年12月10日发出的《关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（「国家税务总局第698号通知」）中的若干规定。国家税务总局第7号通知就非中国居民企业间接转让中国居民企业的资产（包括股本权益）（「中国应课税资产」）提供全面指引。例如，国家税务总局第7号通知订明，当非中国居民企业透过出售直接或间接持有中国应课税资产的海外控股公司的股本权益而间接转让中国应课税资产，中国税务机关有权重新划分有关间接转让中国应课税资产的性质。倘转让被认为是为规避中国企业所得税而进行以及缺乏其他合理商业目的，中国税务机关可将该海外控股公司视为不存在，并将交易视为直接转让中国应课税 资产。尽管国家税务总局第7号通知包含若干豁免情况（包括(i)非居民企业在公开市场买入并卖出持有中国应课税资产的上市境外控股公司股份取得间接转让中国应课税资产所得；及(ii)如为间接转让中国应课税资产，在非居民企业直接持有并出售该等中国应课税资产的情况下，按照适用的税收协定或安排的规定，该项转让所得可免缴中国企业所得税），但我们尚未清楚在税务机关厘定有关易缺乏合理商业目的的情况下，有否任何国家税务总局第7号通知规定的豁免情况适用于我们股份的转让或我们未来在中国境外作出涉及中国应课税资产的任何收购。因此，我们或须根据国家税务总局第7号通知缴税，以及或须花费宝贵资源以遵守国家税务总局第7号通知或证明我们毋须根据国家税务总局第7号通知缴税，而这可能会对我们的业务、财务状况、经营业绩及增长前景造成重大不利影响。

 

 

 

结语

 

我对Seth A. Klarman在为《证券分析》第六版所作序言中的一句话印象极为深刻：

 

One risk-related consideration should be paramount above all others: the ability to sleep well at night, confident that your financial position is secure whatever the future may bring. 

 

因此，在境外上市或跨境重组中，要想睡个安稳觉，强烈建议对于税务问题最好不要心存侥幸以身试法。为什么不在法律的框架下进行合理筹划呢，既然法律已经指明了道路。