境内企业境外上市小红筹架构下需要办理的境外投资手续
2018-07-11 1313次浏览 分享到:

为分析之方便,起笔之前需先对题目话题做一些限定:本文要讨论的境内企业不包括国有企业和金融企业,以及本文讨论的境外上市指小红筹架构上市,不包括H股上市。

在小红筹架构下,不论股权控制模式还是协议控制模式,关键的一步是要实现境内企业权益的出境,“出境”就需要境内主体(自然人或企业法人)去办理境外投资手续。那么,境内企业境外上市到底需要办理哪些境外投资手续呢?


境外投资的法律法规

据我们不完全统计,直接涉及境外投资的法规或政策文件至少有三十多份,然而基于我们的经验,在境外上市过程中适用频率较高的主要几份文件具体如下:



投资主体与文件适用

基于我们对境外投资条文的理解,我们按投资主体分类对法律法规的适用进行直观系统的呈现:

从上表不难看出,相比法人境外投资手续,境内自然人直接开展境外投资需办理的手续则要简便许多,通常情况下只需办理外汇37号文登记,大幅减少了审批环节的不确定性。这也很好解释了境外上市小红筹架构的搭建过程中多由自然人股东直接办理37号文登记手续而少见法人股东办理境外投资手续的现象。


关于境外投资的几个疑惑

疑惑一既然境内自然人通过其控制的境外企业或港澳台企业对境外开展投资参照11号令执行,那么境内自然人办理完37号文登记所设立的境外特殊目的公司(SPV)若继续在境外开展投资设立一系列离岸公司,该情形是否需要参照11号令执行办理核准、备案或报告手续?

 

答疑:该情形肯定要参照11号令执行,但却不一定需要办理核准、备案手续。何出此言?根据11号令,境内投资主体直接或通过其控制的境外企业开展敏感类项目实行核准管理;实行备案管理的范围是境内投资主体直接开展的非敏感类项目;境内投资主体通过其控制的境外企业开展大额(中方投资额3亿美元及以上)非敏感类项目应提交大额非敏感类项目情况报告表。

 

换句话说,境内投资主体通过其控制的境外企业开展中方投资额3亿美金以下的非敏感类项目既不需要核准、备案,也不需要提交项目情况报告表。


因此,境内自然人办理完37号文登记设立SPV之后继续设立的一系列离岸公司(在小红筹架构下通常为无经营实质的控股公司),如为中方投资额在3亿美元以下的非敏感类项目,根据11号令不需要办理核准、备案或报告手续。

 

疑惑二境内自然人根据37号文办理境外投融资登记时,可用现金出资么?

答疑:境内居民个人以投融资为目的,以其直接或间接持有的拟境外投融资境内企业资产或权益,或者合法持有境外资产或权益出资在境外设立设立特殊目的公司。

 

因此,境内自然人可以用合法持有的境外现金出资,但不能用境内现金出资,因为其只能用其拟境外投融资境内企业的资产或权益出资。在香港上市小红筹架构下,境内自然人股东应以其境内运营主体的资产或权益出资(通常以企业股权出资,银行或外管一般不乐意接受房产、知识产权等形式的出资,相关原由将另文论述)。如果以境外现金出资的,银行审查比较严格,需提交令银行信服的、资金来源合法的来龙去脉完整的证明资料。

 

疑惑三:现在境内基金境外投资到底啥情况?

答疑:2016年12月6日,发改委、商务部、人民银行、外汇局四部门负责人在答记者问时表示,将密切关注大额非主业投资、有限合伙企业对外投资、“母小子大”、“快设快出”等类型对外投资中存在的风险隐患,建议有关企业审慎决策。

 

2017年8月4日,发改委、商务部、人民银行、外交部联合发布《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》(国办发〔2017〕74号),在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台属于限制开展的境外投资。


2017年12月26日,发改委发布《企业境外投资管理办法》2017年第11号令),该办法于2018年3月1日其实施。通知规定,根据我国法律法规和有关调控政策,需要限制企业境外投资的行业为敏感行业,需国家发改委的核准。

 

2018年1月31日,发改委发布《关于发布境外投资敏感行业目录(2018年版)的通知》(发改外资〔2018〕251号),该通知于2018年3月1日其实施。根据该通知,“在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台”属于需要限制企业境外投资的行业。

 

2018年2月9日,发改委发布《国家发展改革委关于发布企业境外投资管理办法配套格式文本(2018年版)的通知》(发改外资〔2018〕252号),该通知于2018年3月1日其实施。

 

2018年6月5日,发改委在其全国境外投资管理和服务网络系统上发布了境外投资常见问题解答(下称“问题解答”),根据问题解答,“在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台”不包括以下两种情形:

1) 既不涉及境内投入资产、权益,也不涉及境内提供融资、担保等,全部从境外募集资金的股权投资基金或投资平台;

2)金融企业已取得国内金融监管部门批准的情况下,在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台。


综上,

鉴于境内的股权/创投基金大多采用有限合伙组织形式,在香港上市小红筹架构下通常在境外无具体实业项目,在目前境外直接投资监管精神下,其通过境外直接投资审批的难度比较大。